家族信託で注意すべき信託財産、
農地と抵当権付き不動産について

家族信託では、財産的価値のあるもの（金銭的価値に置き換えられるもの）であれば、原則として信託財産とすることができます。ただし、家族信託はまだ普及し始めたばかりの制度であり、実際に活用されているのは「不動産」「現金」「未上場株」にほぼ限定されているのが現状です。また、不動産の中には信託財産とするときに注意すべきものがあります。それが「農地」と「抵当権の付いている不動産」です。本コラムではこれらの不動産を信託財産とするときの注意点について解説します。

農地

農地に注意が必要である理由は「農地法」によって様々な規制がされているためです。
農地法とは1952年に創設された法律です。食料の安定供給のためにも、農地はとても重要な土地となります。そこで農地法では、農地の保護を目的として農地の売買等による移転や農地を宅地などにすることに規制をかけています。

農地法における農地とは

土地にはそれぞれ使用用途に応じた「地目」が設定されています。一般的に農地は「田」「畑」などの地目となっている土地を指します。ただし、地目がそれ以外になっている場合にも注意が必要です。農地法の規制では地目に関わらず、実際の利用形態が農地であれば、農地として扱われます（現況主義といいます）。また、現在は耕作を行っていない休耕地であっても、いつでも耕作を再開できる状態であれば農地法の適用を受けます。なお、家庭菜園などは農地法の対象外となっています。

農地法による規制

家族信託においても農地は農地法による規制を受けます。農地を家族信託の信託財産とするには農業委員会への届出・許可が必要となり、これらが無ければ農地における信託契約は無効となります。では、農業委員会の許可等を得てから、家族信託を始めればいいのではないかと考える方もいると思います。しかし、話はそう簡単ではありません。農地を信託することは、農業協同組合等が引き受ける場合を除き、原則禁止されています（農地法3条2項3号）。そのため、家族を受託者とする家族信託に農地法の許可が下りることはありません。結論としては農地を家族信託の信託財産とすることはできないのです。

農地を信託財産にする方法（農地転用）

では、農地となっている土地を家族信託の信託財産とする方法はないでしょうか。確かに農地を農地のまま信託財産とすることはできません。

しかし、農地を農地以外のものに変更すれば、農地法の規制をうけなくなり、信託財産にすることが可能です。なお、農地を農地以外のものにすることを「農地転用」といいます。

農地転用を行うには2つの方法があります。

1. ① 信託契約前に農地の所有者（委託者予定者）が農地転用を行い、その後に当該土地を家族信託の信託財産とする方法です。この方法では農地転用から地目変更までを委託者予定者の判断で行わなければなりません。そのため、家族信託の目的に認知症による資産凍結対策が含まれる場合、この方法は不向きであるといえるかもしれません（農地転用や地目変更の途中で委託者予定者の判断能力が低下したら、計画に支障をきたします）。
2. ② 農業委員会の許可等を経た後に信託契約を締結、受託者に農地の所有権を移転させてから、受託者が農地転用や地目変更を行っていく方法です。受託者の判断により農地転用などの手続きができるため、認知症による資産凍結対策を目的とした家族信託であれば、こちらの方法が適しているといえます。

農地転用の手続きは、農地の所在地によっても異なります。農地の所在地が市街化区域外である場合、農地転用には都道府県知事等の許可が必要となりますので、農業委員会に申請書を提出します。対して、農地の所在地が市街化区域内の場合は農業委員会への届出を行います。（申請書及び届出書は市区町村のホームページでダウンロードできます）。
また、申請書や届出書には転用計画や転用の目的を書く欄がありますが「農地を家族信託の信託財産とすること」は農地転用の目的にはなりません。この欄には農地を転用してなにに使うか（例：宅地にして家を建てる）を記載する必要があります。また、建物を建てる場合にはその構造や延床面積、工事着工時期なども記載します。農地転用を行うには、その後の土地の利用方法までを考えてから取り組まなければならないのです。

条件付信託契約

さて、家族信託では、農地転用を行うことを前提に、農地を信託財産とする信託契約を締結することができます。このような契約を「条件付信託契約」といいます。通常の信託契約は契約締結時に効力が発生しますが、条件付信託契約では農地転用の手続きを経て初めて、信託契約の効力が発生することになります。
なお、農地転用の手続き行っている際に農地所有者（委託者予定者）の判断能力が低下すると、手続きに支障をきたします。それを防ぐためにも、信託契約とは別に受託者予定者に農地転用手続きに関する一切の手続きを委任しておくなどの対策も必要となるといえるでしょう。

抵当権付き不動産

信託したい不動産にローンが残っている場合、当該不動産には抵当権がついていると考えられます。抵当権付き不動産を信託財産とすること自体は法律等で規制されているわけではありませんが、注意しなければ抵当権者である金融機関とのトラブルに発展してしまいます。

注意点① 金融機関の承諾

抵当権の付いた不動産を信託財産とする場合、抵当権者である金融機関の承諾が不可欠です。不動産を信託財産とする家族信託では、不動産の信託登記及び所有権移転登記（委託者→受託者）をセットで行います（※）。そこで問題となるのは金融機関と取り交わす金銭消費貸借契約書の条項です。金銭消費貸借契約には、「担保不動産の所有権移転には金融機関の承諾を要する」旨の条項が必ずあります。つまり、所有権移転登記を行うには金融機関の承諾が必要であるということです。
なお、条項に違反すると債務者は期限の利益を喪失します。期限の利益とは分割返済ができる利益のことです。つまり、金融機関に無断で不動産の所有権移転登記を行った場合、ローンの一括返済を要求されることもあるということです。

注意点② 受託者の債務引受

家族信託で信託財産の対象となるのは、不動産・金銭・有価証券などのプラスの財産であり、ローンや保証債務などのマイナスの財産は対象外となります。そのため不動産を信託財産としても、ローン債務は依然、委託者である親の債務となります。つまり、所有者と債務者が異なることになるのです。この状態は特段珍しくはないのですが、当該抵当権付き不動産を売却するために繰り上げ返済をしようとする際には不都合が生じる場合があります。売却の手続き自体は受託者の権限で行うことができます。しかし、繰り上げ返済申し込み書等の返済に関する書類には債務者である親が記入する必要があります。そのため、家族信託開始後の親が認知症を発症すると、この書類への記入ができません。受託者においてもローンの債務者ではないため、当該書類への記入をすることはできません。結果、繰り上げ返済や抵当権抹消、そして売却手続きが滞るおそれがあるのです。
また、信託財産とする不動産がアパートなどの収益不動産だった場合には、金融機関にはリスクが生じます。家族信託が開始されると、家賃などの管理は信託口口座で行われることになります。対して、負債は信託財産とならないため、ローンの返済口座は家族信託を行っても変更はありません。つまり、家賃管理口座とローン返済口座が異なることとなります。結果、金融機関は万が一、ローン返済が滞った場合でも家賃との相殺処理をすることができなくなります。そのため、金融機関から受託者を債務者とする債務引受契約の締結を求められることがあります（初めから受託者が連帯債務者または連帯保証人になっている場合は不要です）。 その際、委託者と受託者が連帯債務者となる「重畳的債務引受」と委託者は債務者から離脱する「免責的債務引受」があります。それぞれのメリット及びデメリットは以下の通りです。

	重畳的債務引受	免責的債務引受
メリット	債務負担者の追加は金融機関にとってメリットであるため、所有権移転や債務引受の承認が得やすい。	重畳的債務引受と異なり、親（委託者）が債務者から離脱するため、金融機関と受託者のみで契約条件の見直しが可能。 委託者死亡時の債務の相続は発生しない。
デメリット	親（委託者）が判断能力を喪失した場合、依然親が債務者であるため、金融機関との契約条件の変更（繰上返済等）に対応できなくなるおそれがある。 委託者死亡時に連帯債務は法定相続されるため、債務引受手続きを行う必要がある。	委託者の個人財産が責任財産ではなくなるため、金融機関にとってはリスクがある。 委託者を連帯保証人とする、受益権に質権をするなどの対策を金融機関から求められることもある。

金融機関の承諾が得られない場合の対処法

家族信託はまだまだ新しい制度です。家族信託を理由とする債務引受の実例は多くないのが現状です。そのため、前例がないことを理由に、債務引受による対応を断る金融機関があっても不思議ではありません。では、そのような金融機関では抵当権付き不動産は信託財産とすることはできないのでしょうか。

この場合は①不動産ローンはそのままにする②家族信託に対応できる金融機関に借り換えをするという2つの方法が考えられます。

1. ① 不動産ローンはそのままにする（収益不動産の場合）
   この方法では債務者 （ローン返済者） を委託者にしたまま家族信託を行います。入居者からの家賃収入は受託者の信託口口座に入金されます。受託者は入金された家賃収入を信託配当として、受益者である親に送り、親はそれをローン返済に充てるという流れになります。
   なお、この方法では親 （委託者） が意思能力を喪失した場合、依然親が債務者であるため、金融機関との契約条件の変更（繰上返済等）に対応できなくなるおそれがあります。また、委託者死亡時にはローン債務の法定相続が行われます。そのため、債務者と受託者を一致させるために債務引受が必要な場合があります。なお、この場合も当然に、事前に金融機関へ相談し、承諾をもらうことが必須です。
   
2. ② 家族信託に対応できる金融機関に借り換えをする
   抵当権者である金融機関が、そもそも家族信託に全く対応していないという事態は、十分に想定されます。
   家族信託を優先する場合には、家族信託に対応できる金融機関での借り換えを検討する必要があります。

まとめ

以上が注意すべき信託財産である農地と抵当権付き不動産についてです。
農地については所在地が市街化区域外の場合、添付する書類も多く、同時に行わなければならない申請（例えば、転用後の土地に家を建てる場合は開発行為許可申請）もあります。そのため、自力で農地転用を行うことはほぼ不可能ですので、法律専門家へ相談することを推奨します。また、農地の所在地が市街化区域内であっても、自身での手続きが不安な場合は法律専門家へ相談しましょう。
なお、残念ながら農地転用の許可が下りずに農地を信託財産にできない場合があります。そのような場合には、財産管理の手法として委任契約や後見人制度、農地の承継先を指定する手法として遺言などを検討する必要があります。
また、抵当権付き不動産についてですが、本コラムで解説した内容はあくまでも一般的なものとなっています。実際の対応は金融機関によって異なることがありますので、事前の確認が必須であるといえるでしょう。